如何确定“借新还旧”业务的担保有效？看完本文你就知道！
出品：信贷风险管理
作者：刘鹏
战场上，对于一名士兵来说，知道为为什么要打仗，为什么要进攻这样的战略战术并不具有多少实际意义。对他们来说，能够知道在打仗的时候怎么把手榴弹扔的更远、怎么开枪才能打到敌人身上更为重要。
由于分工的不同，对于银行经营条线的一线客户经理来说，也是如此。我们不必像银行法律部门那样全面掌握业务的各类法律纠纷问题和相关司法解释，我们只要知道怎么做才能避免不必要的法律风险即可。像借新还旧这样的业务，我们不必懂得借新还旧业务中的各类法律问题和司法解释，掌握如何做才能防范借新还旧的带来的风险远远比知道为什么要这么做更重要。
为此，让我们化繁为简，来看看我们只需要做些什么。
借新还旧，别名是贷新还旧和以贷还贷，是指贷款到期后不能按时以货币资金形式收回，又重新发放贷款用于归还部分或全部原贷款的行为。
借新还旧是一种常见的资产重组方式以及问题资产处置的重要手段。近年来在国内经济增长速度放缓，经济发展方式持续转型，产业结构加速调整的宏观背景下，银行业借新还旧的贷款持续增多，同时在业务实践中也涌现出一些疑难法律问题。这些疑难法律问题主要集中于借新还旧业务中有关担保合同的有效性方面，即如何签订担保合同才能确保借新还旧的贷款具备有效的担保。
业务实践中，新的借款合同在填写用途方面可参照“归还**公司在**银行的编号为**的《流动资金贷款合同》项下的借款”。同时，借据用途填写“借新还旧”。需要注意的是，绝不能在合同中约定“购买原材料”、“补充流动资金”等其他约定错误或约定不明确的用途。
业务实践中，无论是普通担保合同还是最高额担保合同，担保合同与借新还旧合同签订日期需为同一天，其中最高额担保合同约定的主债权发生起始日期需与借新还旧合同的签订日期相同，担保合同中明确约定借新还旧合同的编号、借款用途为借新还旧等事项。如果对担保人还是不放心，可以再争取要求担保人向银行出具表明其已知晓所担保的贷款用途为借新还旧的书面声明。
1、根据《担保法》司法解释三十九条的规定，“主合同当事人双方各协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任。新贷与旧贷系同一保证人的，不适用前款的规定”。上述司法解释对于银行来说，通俗的理解就是，不要给保证人任何机会可以让他以不知道借款用途为由主张免除担保责任。
2、根据《担保法》第五条规定，“担保合同是主合同的从合同”。因而，我们认为，担保合同与主合同是主从关系, 在担保合同成立时, 主合同若不存在, 担保的标的债权可能不存在，从而可能导致担保合同无效。故担保合同的签订应晚于借新还旧合同。同时，由于银行风险管理的要求，批复的担保条件只有落实之后才能够进行放款，为了使担保合同有效，兼顾两方面要求，故一般银行的借新还旧合同与担保合同签订日期都为同一天。对于最高额担保合同，借新还旧合同的签订只要在担保合同约定的主债权发生期间即可。
上一笔担保形式为单笔保证的情况，待借新还旧合同签订后，按常规要求重新签订担保合同！
业务实践中，与新增担保人的操作方法一致。即担保合同与借新还旧合同签订日期为同一天，其中最高额担保合同约定的主债权发生起始日期与借新还旧合同签订日期相同，担保合同中明确约定借新还旧合同的编号、借款用途为借新还旧等事项。同时，争取要求担保人向银行出具表明其已知晓所担保的贷款用途为借新还旧的书面声明。
上一笔担保形式为单笔抵押、单笔质押的情况，“旧贷”的抵押人仍然用原抵押物进行抵押的，应当根据借款合同重新签订担保合同，并重新办理抵质押登记手续！
业务实践中，在登记机关能够办理第二顺位担保的，办理第二顺位担保。如不能办理第二顺位担保，建议要求担保人提供过渡期担保。
上一笔担保形式为最高额保证的情况，无论新贷款发放后，贷款累计发放金额是否超过最高额担保约定的担保额度，在最高额保证合同中约定的主债权发生期间未届满前，本次新贷款合同可直接关联原担保合同，可不必重新签订保证合同，也不必重新办理抵质押登记手续。
业务实践中，可争取要求担保人向银行出具表明其知晓所担保的该笔贷款用途为借新还旧的书面声明书。
（1）根据《物权法》规定，最高额抵押是指“为担保债务的履行，债务人或者第三人对一定期间内将要连续发生的债权提供担保财产的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形时，抵押权人有权在最高债权额限度内就该担保财产优先受偿。”根据相关理论及司法实践，“最高债权额限度”通常应理解为担保人承担担保责任的限额，而非最高额担保决算期内发生的债权总额。实践中，无论是最高额保证还是最高额抵质押，对最高债权额限度的理解均是如此。
（2）在银行与保证人签署的是最高额保证合同的情况下，在合同约定的主债权发生期间未届满前借新还旧的，银行方面是否需要征得保证人的同意，法律并无明确规定。从审慎角度以及现有司法判例来看，为防患于未然，最好征得保证人的书面同意。
上一笔担保形式为最高额抵押、最高额质押的情况，无论新贷款发放后，贷款累计发放金额是否超过最高额担保约定的担保额度，也无论办理最高额抵质押登记时，按照登记机关要求提供的《综合授信合同》类的借贷关系合同是否已到期，在最高额抵押或最高额质押合同中约定的主债权发生期间未届满前，本次新贷款合同可直接关联原担保合同，可不必重新签订保证合同，也不必重新办理抵质押登记手续。
具体操作时，若上一笔担保为第三方提供的抵质押物，最好要求担保人向银行出具表明其已知晓所担保的贷款用途为借新还旧的书面声明。
（1）根据担保法司法解释第39条规定，无论保证人是否知道或应当知道贷款的真实用途，保证人均应承担民事责任。这是因为，借新还旧的贷款，免除了保证人对旧贷款的保证责任，新贷款合同并没有加重保证人的负担，不构成对保证人利益的损害。因此，保证人无论是否知道债权人与债务人借新还旧，均应承担对后一份贷款的保证责任。
（2）上一笔担保形式无论无单笔担保还是最高额担保，之所以要求原担保人出具声明，完全是从审慎角度出发，防患于未然，为的是减少不必要的纠纷。
上述操作都是基于抵押物未被查封的情况下，借新还旧业务中一旦涉及抵押物被查封，处理起来就需要特事特办了。一般经常遇到的问题如下：
1、最高额担保项下，担保物被查封后又解封，怎么办？
业务实践中，需要重新签订抵押登记合同并办理抵押登记手续后放款。
根据《物权法》的规定，抵押物被查封后，抵押权人的债权确定。根据《担保法司法解释》规定，最高额抵押权所担保的债权范围不包括抵押物因财产保全或者执行程序被查封后的债权。因此，新发放的贷款不在该财产抵押担保的范围内。但该查封被解除后，该最高额抵押权是否可以回到查封前的状态存在争议。因此，从审慎角度出发，仍应视为债权已确定，从而采用上述做法。
2、同一份《最高额抵押合同》项下存在多个抵押物，其中一个抵押物被查封，怎么办？
业务实践中，在不解除原抵押登记的情况下，应就剩余未查封抵押物重新签订《最高额抵押合同》，并办理抵押登记手续，之后再放款。
根据《城市房地产抵押管理办法》，以两宗以上房地产设定同一抵押权的，视为同一抵押房地产。据此理解，若当事人未另行约定的，同一份《最高额抵押合同》项下存在多个抵押物应视为同一抵押物，一宗被查封，应视为抵押物被查封，将发生债权确定的法律后果。根据《物权法》的规定，债权确定后的新发生债权无优先受偿权。
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